下記の問題及び解説は、必ずしも現時点における法改正及びデータを反映したものではない場合があります。
宅建 過去問解説 平成18年 問5
【問 5】 Ａは、Ｂから借り入れた2,400万円の担保として第一順位の抵当権が設定されている甲土地を所有している。Ａは、さらにＣから1,600万円の金銭を借り入れ、その借入金全額の担保として甲土地に第二順位の抵当権を設定した。この場合に関する次の記述のうち、民法の規定及び判例によれば、正しいものはどれか。
１ 抵当権の実行により甲土地が競売され3,000万円の配当がなされる場合、ＢがＣに抵当権の順位を譲渡していたときは、Ｂに1,400万円、Ｃに1,600万円が配当され、ＢがＣに抵当権の順位を放棄していたときは、Ｂに1,800万円、Ｃに1,200万円が配当される。
２ Ａが抵当権によって担保されている2,400万円の借入金全額をＢに返済しても、第一順位の抵当権を抹消する前であれば、Ｃの同意の有無にかかわらず、ＡはＢから新たに2,400万円を借り入れて、第一順位の抵当権を設定することができる。
３ Ｂの抵当権設定後、Ｃの抵当権設定前に甲土地上に乙建物が建築され、Ｃが抵当権を実行した場合には、乙建物について法定地上権が成立する。
４ Ｂの抵当権設定後、Ｃの抵当権設定前にＡとの間で期間を２年とする甲土地の賃貸借契約を締結した借主Ｄは、Ｂの同意の有無にかかわらず、２年間の範囲で、Ｂに対しても賃借権を対抗することができる。
【解答及び解説】
【問 5】 正解 １
１ 正しい。まずＢがＣに対して抵当権の順位を譲渡した場合であるが、抵当権の順位の「譲渡」がなされると、Ｃが第一順位の抵当権者、Ｂが第二順位の抵当権者になる。したがって、配当が3,000万円の場合、Ｃは被担保債権全額の1,600万円の配当を受けることができ、Ｂは残額の1,400万円の配当しか受けることができない。これに対して、ＢがＣに対して抵当権の順位の「放棄」をした場合は、ＢとＣは同順位の抵当権者となる。同順位の抵当権者の場合、どのように配当するかというと、各抵当権者の債権額に応じて、按分して配当する。そして、ＢとＣの被担保債権の額は、2,400万円：1,600万円＝３：２となるので、3,000万円の配当額を、それぞれ３：２の割合で按分し、Ｂの配当額は1,800万円、Ｃの配当額は1,200万円となる。
【じっくり解説】
本日の問題は、試験の準備をする方としては、出題頻度が高くないので、勉強しておくべきか、放置しておいていいのか迷うような範囲です。本問程度の内容は、勉強しておく方が無難と言えば、無難なので、解説しておきましょう。
問題文の問い方からして、抵当権の順位の「譲渡」と「放棄」の意味の違いが理解できているか問う問題です。
本問では、Ｂ＝１番抵当権者、Ｃ＝２番抵当権者ということになっていますが、抵当権の順位の「譲渡」は、抵当権の順位を文字通り「譲り渡す」ものですから、ＢがＣに対して抵当権の順位を譲渡しますと、Ｃが１番抵当権者となり、Ｂは２番抵当権者となります。これは分かりやすいのではないでしょうか。
これとの比較で、抵当権の順位の「放棄」の方が分かりにくいと思います。抵当権の順位の放棄というのは、１番抵当権者が、２番抵当権者に対して、「１番」という順位を「放棄」（譲り渡すのではない）するわけですから、１番抵当権者Ｂと２番抵当権者Ｃは「同順位」となります。「同順位」というのはどういう意味か？これは平等に競売代金から配当を受けることができるという意味ですが、平等というのは、「半々」という意味ではありません。ＢとＣの債権額に応じて平等という意味です。つまり、１番抵当として受けるべき配当と、２番抵当として受けるべき配当の合計額を、それぞれの被担保債権の債権額に応じて、分配するということになります。
ということを前提に、本問に即して具体的に見て行きましょう。
Ｂ（１番抵当権者）がＣ（２番抵当権者）に対して順位を「譲渡」した場合、Ｃが第一順位の抵当権者、Ｂが第二順位の抵当権者になります。したがって、配当が3,000万円の場合、Ｃが2,400万円の１番抵当権の枠をもらえるので、Ｃは被担保債権全額の1,600万円の配当を受けることができ、Ｂは残額の1,400万円の配当しか受けることができません。
ＢがＣに対して抵当権の順位の「放棄」をした場合は、ＢとＣは同順位の抵当権者となりますので、先ほど説明したように、各抵当権者の債権額に応じて、按分して配当しますが、ＢとＣの被担保債権の額は、2,400万円：1,600万円＝３：２となります。そして、ここでは１番抵当権者と２番抵当権者しかおらず、それらの者の間の順位の放棄ですから、単純に3,000万円の配当額を、それぞれ３：２の割合で按分し、Ｂの配当額は1,800万円、Ｃの配当額は1,200万円となります。
ただ念のために、丁寧に説明しますと、１番抵当権の枠の2,400万円を３：２の割合で、残りの配当額の600万円を３：２の割合で計算し、その合計額とするというのが、いろいろな場合に適用できる正確な計算になります。
Ｂ＝（2,400万円×３／５）＋（600万円×３／５）＝1,800万円
Ｃ＝（2,400万円×２／５）＋（600万円×２／５）＝1,200万円
ということで、本問は最終的には「正しい」ということになります。
＊民法376条１項
２ 誤り。Ａが被担保債権全額をＢに対して弁済すると、抵当権は附従性により消滅するので、この時点でＣの第二順位の抵当権が第一順位に昇格する（順位上昇の原則）。したがって、ＡはＢから新たに借り入れをした場合に第一順位の抵当権を設定することはできない。
＊民法369条
３ 誤り。法定地上権は、抵当権設定時に土地の上に建物が存在しなければならないが、この「抵当権設定時に土地の上に建物が存在」するかどうかは、第一順位の抵当権設定時において判断される。したがって、Ｂの抵当権設定時には、乙建物は存在していなかったわけであるから、本肢では法定地上権は成立しない。
＊民法388条
４ 誤り。登記をした賃貸借は、その登記前に登記をした抵当権を有するすべての者が同意をし、かつ、その同意の登記があるときは、その同意をした抵当権者に対抗することができる。しかし、登記前に登記をした抵当権者の同意がなければ、借主は抵当権者に対抗することはできない。
＊民法387条１項
【解法のテクニック】肢１の抵当権の順位の「譲渡」と「放棄」の違いは、私の記憶では初めての出題ではなかったかと思います。しかし、肢２以下の問題は、簡単とはいえないかもしれませんが、過去に出題のある範囲です。したがって、この問題では、肢１＝？、肢２＝×、肢３＝×、肢４＝×で、消去法で肢１が正解、というふうに考えてもらいたかったところです。ただ、全体としては比較的難易度の高い問題といえるのではないかと思います。ちなみに、肢１をさらに解説すると、抵当権の順位の「譲渡」は、Ｂの第一順位をＣに譲渡＝あげてしまうわけですから、Ｃが第一順位、Ｂが第二順位になります。これに対して、抵当権の順位の「放棄」は、Ｂの第一順位というメリットをＣに対して放棄するわけですから、Ｃも第一順位の抵当権を持つことになり、結局ＢもＣも第一順位となります。
